Expte. JU-8757-2014 – “R. N. J. s/Rectificación de partidas” – JUZGADO DE FAMILIA DE JUNÍN (Buenos Aires) – 10/12/2015 (Sentencia firme)
Junín , 10 de diciembre de 2015-
Y VISTOS: Los presentes autos venidos a mí Público Despacho a fin de dictar sentencia de los que RESULTA:
Que a fs. … y ss. se presenta la Sra. G.L.A. en su carácter de progenitora de N.J.R DNI …, con el patrocinio letrado de la Dra. G. D. F. quien también invoca el art.27 de la ley 26061 por la adolescente, solicitando autorización judicial en orden a lo establecido por el art.5 de la ley nº 26.743, ello a fin de que se ordene la modificación registral de la partida de nacimiento de N. conforme su identidad de género.
Exponen que se ven en la necesidad de iniciar la presente acción ya que el progenitor de N., el Sr. M.A.R no prestó su consentimiento en orden a la rectificación registral que se pretende conforme procedimiento de la ley de identidad de género.
Hace saber que N.J nació el día 18 de agosto de 2001 en ésta ciudad de Junín siendo hija de G.L. A y M.A. R. En su partida de nacimiento se consignó sexo masculino y nombre de varón el cual se mantiene a la fecha. Desde los 5 años N. se identificó con el sexo femenino, actualmente concurre a la escuela y desarrolla todas sus actividades conforme a dicha identidad de género, la cual expresa sostenida y libremente.
Pese a ello su documentación registral no se condice con dicha identidad, manteniéndose condiciones que favorecen tratos discriminatorios y ponen en riesgo el desarrollo de una vida plena y libre de violencia. Que éste pedido es decisión de N. a partir del asesoramiento que se le realizó en un lenguaje accesible y adecuado a su madurez.
Que han sido infructuosos los intentos tendientes a obtener la autorización paterna, siendo escaso el contacto que el Sr.R. mantiene con N. por ello y ante la imposibilidad de obtener su autorización es que inician el presente proceso.
Ofrecen prueba y funda en derecho.
A fs. … toma intervención el Sr. Agente Fiscal y a fs… el Sr. Asesor de Incapaces Dr. R. A., quien peticiona se le corra traslado de éste pedido al progenitor biológico y se le nombre a la joven abogado del niño que represente técnicamente sus intereses.
A fs… mediante resolución interlocutoria y a fin de que N. cuente con su propio abogado distinto al de su madre en razón del derecho personalísimo en juego, se designa a la Dra. J. G., aceptando el cargo luego del sorteo pertinente por medio del Colegio de Abogados Dptal. a fs…. Asimismo se corre traslado del presente pedido al Sr .R. resultando imposible su notificación vía cedula. No obstante ello a fs. …la Dra. F. presenta escrito firmado por el Sr.R. quien compareció espontáneamente ante el Juzgado de Familia, surgiendo que le hace entrega de las copias del escrito de inicio, notificándoselo en ese acto, lo cual es consentido por la Dra. G. a fs….
Por su parte la Dra. G. en su carácter de abogada del niño formula presentación a fs. .. y ss. realizando diversas consideraciones de hecho y derecho y ofreciendo prueba.
A fs…. se proveen las pruebas ofrecidas, se toma contacto con N.y evacuada vista por el Sr. Asesor de Incapaces quien entiende que se debe hacer lugar a lo solicitado y el Sr. Agente Fiscal, a a fs. .. se llama autos para sentencia, providencia que obra firme y consentida.
Y CONSIDERANDO:
I) Que a fs. .. y ss. se presenta la Sra. G.L.A en su carácter de progenitora de N.J.R DNI.. con el patrocinio letrado de la Dra. G. D. F. quien también invoca el art. 27 de la ley 26061 por la adolescente, solicitando autorización judicial en orden a lo establecido por el art. 5 de la ley nº 26.743, ello a fin de que se ordene la modificación registral de la partida de nacimiento de N. conforme su identidad de género. Que oportunamente y en orden al derecho personalísimo en juego se le nombró a la joven abogado del niño ( ley nº 14.568).
II) Puesta en tarea de resolver la presente autorización advierto que sobre dos grande ejes rectores que atraviesan los derechos de los niños se fundamentará la presente decisión y ellos son el interés superior del niño y su capacidad progresiva, principios que deberán analizarse en íntima vinculación con la identidad sexual y de género y en definitiva con la dignidad y libertad de la persona humana.
El principio del interés superior del niño, el cual goza de jerarquía constitucional (art.3 de la CDN), ha sido reconocido en diversas leyes infraconstitucionales, y ahora se ve plasmado en diversas normas del nuevo Código Civil y Comercial que regulan institutos relacionados con la infancia. Este principio sirve de guía al juzgador y condiciona cualquier solución en aquellos conflictos en que existan intereses contrapuestos. El niño como sujeto activo y autónomo tiene derecho a una protección especial que debe prevalecer como factor esencial, determinando que su interés moral y material debe tener prioridad por sobre cualquier otra circunstancia.
La Observación General n* 14 emitida por el Comité de los Derechos del Niño del año 2013 sobre el derecho del niño a que su interés superior sea una consideración primordial destaca que el interés superior del niño “es un concepto triple: a) Un derecho sustantivo: el derecho del niño a que su interés superior sea una consideración primordial que se evalúe y tenga en cuenta al sopesar distintos intereses para tomar una decisión sobre una cuestión debatida, y la garantía de que ese derecho se pondrá en práctica siempre que se tenga que adoptar una decisión que afecte a un niño, a un grupo de niños concreto o genérico o a los niños en general. El artículo 3, párrafo 1, establece una obligación intrínseca para los Estados, es de aplicación directa (aplicabilidad inmediata) y puede invocarse ante los tribunales. b) Un principio jurídico interpretativo fundamental: si una disposición jurídica admite más de una interpretación, se elegirá la interpretación que satisfaga de manera más efectiva el interés superior del niño. Los derechos consagrados en la Convención y sus Protocolos facultativos establecen el marco interpretativo. c) Una norma de procedimiento: siempre que se tenga que tomar una decisión que afecte a un niño en concreto, a un grupo de niños concreto o a los niños en general, el proceso de adopción de decisiones deberá incluir una estimación de las posibles repercusiones (positivas o negativas) de la decisión en el niño o los niños interesados. La evaluación y determinación del interés superior del niño requieren garantías procesales. Además, la justificación de las decisiones debe dejar patente que se ha tenido en cuenta explícitamente ese derecho. En este sentido, los Estados partes deberán explicar cómo se ha respetado este derecho en la decisión, es decir, qué se ha considerado que atendía al interés superior del niño, en qué criterios se ha basado la decisión y cómo se han ponderado los intereses del niño frente a otras consideraciones, ya se trate de cuestiones normativas generales o de casos concretos.” Por su parte la Opinión Consultiva N* 17 de la Corte Interamericana de Derechos Humanos señalo que deber ser entendido como la premisa bajo la cual se debe interpretar, integrar y aplicar la normativa de la niñez y adolescencia y constituye por ello, un límite a la discrecionalidad de las autoridades en la adopción de decisiones relacionadas con los niños.
Por su parte, la capacidad progresiva resulta lógica consecuencia del cambio de paradigma que surge de la Convención de los Derechos del Niño, donde se lo corre del lugar de objeto de protección y se lo considera un sujeto titular de derechos fundamentales, con capacidad de ejercerlos por sí mismo acorde a su edad y grado de madurez. En tal sentido sostiene Mariana Santo en su nota “La persona menor de edad en el Proyecto de Código” publicado en: LA LEY 13/05/2013, 1, LA LEY 2013-C , 859, DFyP 2013 (junio) , 173 que “ Para poner las cosas en su término justo, nos parece que vale la pena señalar que no se trata de una abrupta transformación que opera sobre un modelo de niño-objeto hacia uno de niño-sujeto con plena autonomía. Es cierto que el paradigma ha variado sustancialmente, pero ello ha sido acorde a la evolución que la realidad fue produciendo sobre niños, adolescentes y jóvenes con el correr del tiempo, la era de la globalización y la apertura de las sociedades a modelos más respetuosos de decisiones familiares. Las sociedades han cambiado, las familias han cambiado y los sujetos de menor edad dentro de ellas también han cambiado, ello conlleva, como premisa lógica, un cambio en el paradigma de minoridad. No se trata, en nuestro parecer, de que el niño ahora es reconocido como sujeto de derecho; siempre lo fue, aun cuando el anterior modelo parental y familiar lo ubicaba como sujeto netamente destinado a ser protegido, cuidado y tutelado; recurriendo a tal fin a excesivos recortes sobre su autonomía sin perjuicio de la etapa madurativa que se encontrara cursando. Tampoco implica que el modelo actual lo deje librado a su propio parecer, sin protección ni cuidados suficientes. Se trata de concebir al niño como sujeto de derecho participativo, en la medida de lo razonable y conveniente. La Convención se encarga de establecer predominantemente su finalidad de protección a la infancia, pero proponiendo una visión diferente no sólo de los derechos y necesidades de los niños, sino también del rol que los Estados deben cumplir para que esos derechos y necesidades sean efectivamente garantizados. En suma, el régimen jurídico que les compete deberá ser legislado bajo parámetros más flexibles, acordes con las aptitudes madurativas que forman el juicio y que no son uniformes para todos los niños ni para todas las edades.”
Este principio de autonomía progresiva de la Convención de los Derechos del Niño (art.5), en el cual la capacidad no está sujeta a categorías fijas sino que es un sistema progresivo de autonomía que no tiene sujeción a una edad cronológica sino que opera en función de la madurez intelectual y psicológica y grado de desarrollo del niño, es receptado por nuestro nuevo Código Civil y Comercial en su art.26.
El concepto de autonomía progresiva aparece así como un parámetro de equilibrio entre el reconocimiento de los niños como protagonistas activos de su propia vida, con la prerrogativa de ser escuchados respetados y de que se les conceda una autonomía cada vez mayor en el ejercicio de sus derechos, y la necesidad que tienen de recibir protección en función de su relativa inmadurez y menor edad. Este concepto constituye la base de un apropiado respeto de la conducta independiente de los niños, sin exponerlos prematuramente a las plenas responsabilidades asociadas con la edad adulta. La noción de autonomía progresiva en el ejercicio de los derechos traslada el eje de la mirada desde el concepto rígido de capacidad hacia la noción de origen bioético de competencia. Esta habilita la actuación de derechos en forma directa por su titular aun cuando su titular no ostente la plena capacidad civil y en tanto se evalúe que la persona puede formar convicción y decisión razonada respecto de la cuestión que la involucra. Como bien señala Aída Kemelmajer de Carlucci, “Bajo esta denominación se analiza si el sujeto puede o no entender acabadamente aquello que se le dice, cuáles son los alcances de la comprensión, si puede comunicarse, si puede razonar las alternativas y si tiene valores para poder juzgar”. (Gil Domínguez-Fama-Herrera “Ley de protección integral de N,N y A”.
IV) Habiendo entonces dado un panorama de los dos grande ejes que servirán de basamento a la decisión a adoptar tengo que la ley de identidad de género nº 26.743 sancionada en mayo del año 2012 dispone en su art.1 que “ Toda persona tiene derecho: a) Al reconocimiento de su identidad de género; b) Al libre desarrollo de su persona conforme a su identidad de género; c) A ser tratada de acuerdo con su identidad de género y, en particular, a ser identificada de ese modo en los instrumentos que acreditan su identidad respecto de el/los nombre/s de pila, imagen y sexo con los que allí es registrada.”
Por su parte el art. 2 se ocupa de definir que se entiende por identidad de género sosteniendo que es la “vivencia interna e individual del género tal como cada persona la siente, la cual puede corresponder o no con el sexo asignado al momento del nacimiento, incluyendo la vivencia personal del cuerpo. Esto puede involucrar la modificación de la apariencia o la función corporal a través de medios farmacológicos, quirúrgicos o de otra índole, siempre que ello sea libremente escogido. También incluye otras expresiones de género, como la vestimenta, el modo de hablar y los modales.”
Expone Ciolli María Laura en su nota “Ley de identidad de género” Publicado en: Sup. Esp. Identidad de género – Muerte digna LL 2012 C.” que “Género e identidad no son aspectos opuestos sino que se complementan. La identidad constituye un concepto multifacético; está ligada a la noción de permanencia. El derecho a la identidad no se limita a considerar el aspecto físico o biológico de la persona; comprende también el bagaje espiritual, intelectual, político, profesional, a través del cual, el individuo se proyecta socialmente exteriorizando su personalidad. La identidad del ser humano presupone un complejo de elementos, una multiplicidad de aspectos vinculados entre sí, de los cuales unos son de carácter espiritual, psicológico mientras otros son de diversa índole, ya sea cultural, religioso, ideológico o político. Este conjunto de atributos y características que permiten individualizar a la persona en sociedad, no es más que perfilar el «ser uno mismo», el ser diferente a los otros. Esto es lo que constituye la identidad personal. Género no es lo mismo que sexo. Género es una construcción socio-cultural que se va formando con el tiempo, se trata de los rasgos y funciones psicológicas y socioculturales que se le atribuyen a cada uno de los sexos en cada momento histórico y en cada sociedad. El sexo, en cambio, es lo natural, lo cromosómico. Género y sexo no son cuestiones semejantes y es necesario tener en cuenta que se trata de conceptos diferentes y que en una persona pueden coincidir ambos aspectos como puede ser que no. Y, es en este último caso donde cobra importancia el alcance del concepto de género e identidad.”
Es decir que el género se define como un conjunto de normas de comportamiento percibidas particularmente como masculinas o femeninas. Cuando el género asignado al nacer no se corresponde con el género con el que uno se identifica la persona sufre muchísimos problemas, sociales, económicos, prácticos y de identidad que requieren solución.(Graciela Medina “Comentario exegético a la ley de identidad de género” Sup. Esp. Identidad de género – Muerte digna 2012 (mayo), 45 – LA LEY 2012-C, 1042).
Respecto de los menores de dieciocho (18) años de edad la solicitud del trámite a que refiere el artículo 4º deberá ser efectuada a través de sus representantes legales y con expresa conformidad del menor, teniendo en cuenta los principios de capacidad progresiva e interés superior del niño/a de acuerdo con lo estipulado en la Convención sobre los Derechos del Niño y en la Ley 26.061 de protección integral de los derechos de niñas, niños y adolescentes. Asimismo, la persona menor de edad deberá contar con la asistencia del abogado del niño prevista en el artículo 27 de la Ley 26.061.Cuando por cualquier causa se niegue o sea imposible obtener el consentimiento de alguno/a de los/as representantes legales del menor de edad, se podrá recurrir a la vía sumarísima para que los/as jueces/zas correspondientes resuelvan, teniendo en cuenta los principios de capacidad progresiva e interés superior del niño/a de acuerdo con lo estipulado en la Convención sobre los Derechos del Niño y en la Ley 26.061 de protección integral de los derechos de niñas, niños y adolescentes.”
V) Corresponde entonces analizar la prueba producida en autos (art.384 del CPC). La joven N. de 14 años de edad fue escuchada por la Suscripta en audiencia que se celebrara con la presencia de la perito psicóloga de este Juzgado de Familia M. I. F., la Secretaria de la Asesoría de Incapaces, Dra. G. C. y su abogada la Dra. G. En esa oportunidad expuso que tiene 14 años de edad, que tiene conocimiento sobre los motivos de la audiencia, hizo saber que concurre a la Escuela cursando 6to Grado del ciclo primario por la mañana, que antes cursaba en la Escuela ………. Expuso que viajaba a la ciudad de La Plata y era atendida por un psicólogo. Sostuvo que en relación a sus compañeros de clase no tiene ningún problema en lo que hace a su condición de género, aunque no tiene demasiada relación con ellos. Que vive junto a sus dos hermanos B. y K.A y el señor M. A quien es la pareja de su madre. Dio cuenta que fue por motivos propios que le solicitó a su madre el cambio de identidad en el documento, que con su padre mantiene escaso contacto y cuando le propuso el cambio de género, éste no le contestó, cambió el tema. Expuso estar al tanto de la ley de identidad de género. Que siempre la mandaron de la escuela a realizar tratamiento psicológico pero que no quiere hacerlo por propia voluntad. Que viaja a Buenos Aires donde es sometida a un tratamiento. Refiere que quiere agregar a su nombre el de I., quedando formado el mismo como I. N.J . Que en el Hospital Pedro de Elizalde en la ciudad de Buenos Aires, comenzará un tratamiento psicológico, donde realiza un tratamiento hormonal y que en la Escuela .es atendida por el Gabinete Pedagógico.»( ver acta de fs. …).
Por su parte la Lic. F. quien realizó informe por separado hizo saber que N. “…Relata que su decisión de cambiar su documento de identidad , surge a partir de amigos y amigas transexuales que tiene vía facebook. Que allí supo de esa posibilidad, y decidió hablar con su madre para iniciar el trámite. Su padre no quiso firmar el consentimiento, entendiendo que la presente instancia tiene lugar por esa razón. N manifiesta que en la actualidad no tiene ningún inconveniente con sus compañeros en el ámbito escolar. Aclara que se atrasó dos años por dificultades surgidas en la institución donde concurría antes, a partir de su elección de género. Sus amistades más cercanas pertenecen a su barrio y son con quienes se visita habitualmente y comparte distintos momentos. Comente que concurría a danzas árabes pero que al momento no lo hace. Menciona estar concurriendo al Hospital Pedro Elizalde de CABA donde estaría en tratamiento hormonal. Allí le sugirieron, desde el ámbito interdisciplinario, el inicio de tratamiento psicológico. Conclusión: Al momento de la audiencia N. se presenta lúcida globalmente orientada y con las funciones de su psiquismo conservadas. No se advierten signos de psicopatología de mención. Es clara cuando se manifiesta respecto de su elección de género. Está al tanto de la ley que la ampara. Expresa su deseo de agregar un tercer nombre al ya elegido I. N. J. para que conste en su DNI. Inserta en un espacio familiar en el que se siente contenida y escuchada. Se infiere que se desarrolla en un ámbito propicio y acorde a su edad. Se considera conveniente la sugerencia realizada por el equipo que la asiste en el Hospital Pedro Elizalde de CABA, atento a los cambios psicofísicos que atraviesa.»
Que la Suscripta tuvo oportunidad de conocer la historia de N. en razón de que en el año 2011 se inició una causa por parte del Sr. Asesor de Incapaces Dr. Rodolfo Avendaño, donde se solicitó que el equipo técnico del Juzgado entrevistara a la niña y a su familia ante la posible existencia de derechos vulnerados (salud, identidad, educación) y en orden a adoptar las medidas que garanticen los mismos, ello pese al trabajo del desplegado por la autoridad administrativa. En dicho proceso obran pericias e informes también del Hospital Sor María Ludovica de La Plata dando cuenta del sentir de N. como una niña.
Vale destacar que siempre frente a mí estuve en presencia de una niña y eso al día de la fecha no ha cambiado. N. cuenta con 14 años de edad, se ha manifestado libremente y con total naturalidad frente a la Suscripta sobre su sentir, siendo acompañada en su decisión por su madre, solo quiere poder adecuar sus papeles a su género.
Sabemos que la identidad se construye desde los primeros años de la existencia de la persona y los niños, niñas y adolescentes, dentro de este proceso constitutivo, tienen la posibilidad de expresar su verdadero género, el cual es una construcción cultural que muchas veces no coincide con el sexo biológico. El interés superior, la capacidad progresiva, el derecho a ser oído en intima interrelación con el derecho a la identidad de género, con el derecho a la dignidad y libertad, y la condición de sujeto de derecho que ostentan, me llevan a que no pueda desconocerse la realidad humana en que se encuentra N. siendo el Estado quien brinde satisfacción a todos los derechos y garantías mencionadas, brindándole una respuesta jurídica adecuada.
Por lo cual la prueba hasta aquí analizada a luz de la sana crítica, la falta de presentación del Sr. R. en el proceso pese a su notificación lo cual ha hecho que la joven tuviera que judicializar su petición, el contacto y la escucha mantenido con N. y también con su madre, los informes obrantes en ambas causas que tramitan ante el Juzgado a mi cargo, el dictamen del Sr. Asesor de Incapaces, me llevan al convencimiento de que el interés superior de esta joven entendido como la máxima satisfacción, integral y simultánea de los derechos y garantías reconocidos en las leyes de protección integral, convención de los Derechos del Niño, se satisface concediendo la autorización peticionada, ordenando la rectificación de la partida de nacimiento correspondiente a J. I. R. inscripta bajo el acta … Tomo II del año … de esta ciudad de Junín, DNI 45…Delegación Villa Belgrano, consignándose en la misma el nombre de I. N.J.R , sexo femenino, conservando el número de DNI nº 45 debiendo expedirse uno nuevo, tal como lo estipula la ley de identidad de género en su art.4.
Por todo lo expuesto y dispuesto por los arts. 1, 2, 4, 5 de la ley 26.743, arts.3, 5, 7,8, 12, y cc de la CDN, art.26 del CCyC, art.3, 11, 24 ley N* 26.061, art. 4 ley n* 13.298, arts. 14, 16, 18, 19 y 33 de la Constitución Nacional, arts. 3, 5, 11, 18, 19, 24, 25 y cc de la Convención Americana sobre Derechos Humanos; arts. 1,2, 7 y 8 de la Declaración Universal de Derechos Humanos; arts. 2, 3 y 26 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, arts.1, 2, 4, 5, de la ley n* 26.743, dictamen del Sr. Asesor de Incapaces y Agente Fiscal.
FALLO:
I) Haciendo lugar a lo peticionado por la joven N. junto a su letrada ordenando la rectificación registral de la partida de J.I.R inscripta bajo el acta …. Tomo…. del año 2001 de esta ciudad de Junín, delegación Villa Belgrano, debiendo consignarse en la misma el nombre de I. N.J.R , sexo femenino, conservando el número de DNI .. debiendo expedirse uno nuevo tal como lo estipula la ley de identidad de género en su art. 4.
II) Regular los honorarios de la Dra. F. G. D. patrocinante de la Sra.A. en la suma de $ ….. y los de la Dra.J. G. como abogado del niño en la suma de $ …….., ambos con mas el 10% de aportes de ley ( Arts.1,2,9, 54 y cc de la ley 8904, art.21 ley 6716).
Hágase saber de esta regulación al Colegio de Abogados Dptal en orden a lo establecido en la ley 14.568 art.5 que establece que “El Estado Provincial se hará cargo del pago de las acciones derivadas de la actuación de los abogados patrocinantes de los niños -Abogados del Niño.”
REGISTRESE, NOTIFIQUESE A LAS PARTES MEDIANTE CEDULA Y AL SR. ASESOR DE INCAPACES Y AGENTE FISCAL EN SUS PÚBLICOS DESPACHOS.
Fdo.: Guillermina Venini
Citar: elDial.com – AA9794
Publicado el 21/06/2016
Copyright 2016 – elDial.com – editorial albrematica – Tucumán 1440 (1050) – Ciudad Autónoma de Buenos Aires – Argentina
