“Se que el sol es el mismo
que la lluvia y los hongos
son los mismos
pero el futuro es otro
más compulsivo y arduo
con épocas que están aún por inventarse”
Mario Benedetti
A) Palabras de apertura
No sólo al futuro se lo presume más compulsivo y arduo, sino que ya el
presente se lo observa así. Y de esto da cuenta este fructífero y necesario debate
que genera pensar en un nuevo Código Civil. Que no sólo se unifica con el Código
de Comercio sino que, principalmente, introduce nuevas figuras y modifica una
gran cantidad de instituciones, algunas de manera tangencial yotras de raíz. ¿Por
qué? Porque el presente –y no de ahora, desde hace tiempo- es más compulsivo y
arduo.
En este contexto, dónde debe ubicarse a la adopción, la segunda causa
fuente filial, que se incorpora al derecho argentino allá por 1948 y que ha sufrido
dos transformaciones sustanciales: en 1971 con la ley 19.134 y en 1997 con la ley
24.779.
Han pasado 15 años desde la última reforma a la figura de la adopción;
podría parecer a simple vista, poco tiempo pero en las instituciones que integran el
derecho de familia, un ámbito en constante desarrollo y dinamismo, el tiempo
cobra otra dimensión y veremos, al final de este breve ensayo, como había tantas
cuestiones para revisar y cambiar.
Así, y de manera sencilla, podemos encontrar diez grandes y necesarios
cambios que nos obligan a pensar en un verdadero “decálogo de la adopción”; es
1 Algunas de las ideas que se vuelcan en este trabajo han sido esgrimidas en Herrera, Marisa, “El
régimen adoptivo en el Anteproyecto de Código Civil. Más sobre la trilogía: Blanc” en Suplemento
Especial sobre “El derecho de familia en el anteproyecto de reforma del Código Civil”, Aída
Kemelmajer de Carlucci y Marisa Herrera (coordinación), Jurisprudencia Argentina, AbeledoPerrot,
2012-II, 20/06/2012, ps. 84 y ss.
2 Doctora en Derecho, UBA. Investigadora del CONICET. Profesora Adjunta de “Derecho de Familia y
Sucesiones, UBA. Profesora Titular de “Derecho de Familia”, Universidad de Palermo. Vicedirectora
de la Carrera de Especialización en Derecho de Familia, UBA. Vicedirectora de la Maestría con
orientación en Derecho Civil Constitucionalizado, Universidad de Palermo.
decir, las principales modificaciones que introduce la reforma del Código Civil a
este tipo filial sobre el cual se han presentado una gran cantidad de proyectos de
reforma en los últimos años, algunos, incluso, elaborados por representantes del
Poder Ejecutivo. En este sentido, las modificaciones que se introducen son el
resultado de una mirada crítica que se viene desarrollando hace varios años por
personas que provienen de diferentes ámbitos, totalmente a tono con la
complejidad que encierra “la cuestión de la adopción”. Perspectiva crítica
auspiciada por la obligada “constitucionalización del derecho privado”.
B) El decálogo
1. La adopción como figura para satisfacer el derecho de todo niño a
vivir en familia
El título VI del Libro segundo referido a la adopción, comienza su articulado
con una definición. ¿Es de buena técnica legislativa introducir definiciones? En una
materia en la cual se han tenido diferentes –y extremas- concepciones al respecto,
una definición sobre la adopción permite ubicarla en su justo y preciso lugar: ser
una figura tendiente a que todo niño que no puede vivir en su familia pueda
hacerlo en otra de manera permanente y estable viendo satisfecho, de este modo,
un derecho humano como lo es el derecho de todo niño a tener y vivir en una
familia. El concepto que recepta la reforma en el art. 594 coloca el centro en el niño
y adolescente, afirmándose que la adopción es una institución tendiente a proteger
el derecho de niños y adolescentes a vivir y desarrollarse en una familia que le
procure satisfacer sus necesidades afectivas y materiales, siempre y cuándo ellas
no puedan ser proporcionadas por la familia de origen.
2. Explicitación de los principios constitucionales- internacionales sobre
los cuales se edifica el régimen adoptivo
Otra de las decisiones legislativas conscientes que recepta la reforma, es el de
explicitar cuáles son los principios constitucionales- internacionales centrales y
que sostienen o auspician la regulación de determinado instituto. Así, el art. 595
expone que “La adopción se rige por los siguientes principios: a) el interés superior
del niño; b) el respeto por el derecho a la identidad; c) el agotamiento de las
posibilidades de permanencia en la familia de origen o ampliada; d) la preservación
de los vínculos fraternos, priorizándose la adopción de grupos de hermanos en la
misma familia adoptiva o, en su defecto, el mantenimiento de vínculos jurídicos entre
los hermanos, excepto razones debidamente fundadas; e) el derecho a conocer los
orígenes; f) el derecho del niño, niña o adolescente a ser oído y a que su opinión sea
tenida en cuenta según su edad y grado de madurez, siendo obligatorio su
consentimiento a partir de los DIEZ (10) años”. ¿Por qué se adopta esta línea
legislativa si todos estos principios, con mayor o menor énfasis, ya se encuentran
volcados en sendos instrumentos de Derechos Humanos? No sólo para reforzar
esta obligada perspectiva, sino también para destacar que ante cualquier silencio,
vacío legislativo o laguna propia del derecho y más aún del derecho de familia que
es tan cambiante y dinámico, debe siempre apelarse a estos principios generales
que observan un valor especial tratándose de la adopción. Estos principios tienen
un gran valor interpretativo y además, permiten comprender con mayor
profundidad la razón de varios cambios normativos. Tanto el interés superior del
niño como el derecho a la identidad son dos principios esenciales cuando una
figura involucra la niñez y adolescencia por un lado y el vínculo filial por el otro;
por lo cual la presencia en primer lugar de ambos constituye una obviedad
necesaria. En total consonancia con la definición de la adopción, la preservación
del vínculo familiar de origen es otro principio básico, a tal punto que en la
reforma se afirma que no se puede proceder a declarar a un niño en situación de
adoptabilidad “si algún familiar o referente afectivo del niño o niña ofrece asumir su
guarda o tutela y tal pedido es considerado adecuado en el interés de este” (art. 607).
Una aclaración relevante merece el otro principio que se deriva del anterior, el de
preservación de los vínculos fraternos. Si bien los hermanos integran la noción de
familia de origen o ampliada que se preserva en un inciso particular, el vínculo
fraterno tiene su propia regulación y de este modo, se enfatiza de manera especial
este lazo afectivo. En la reforma se obliga a priorizar la adopción de un grupo de
hermanos en la misma familia, como así a que éstos mantengan vínculos jurídicos
entre sí, siendo que la adopción en su modalidad plena extingue dicho nexo
jurídico. Este principio puede observar sus excepciones por “razones debidamente
fundadas”. ¿Cuáles? Hemos tenido situaciones en la práctica judicial de grupos de
hermanos que involucran a niños de muy diferentes edades, por ejemplo, dos pre
adolescentes y niños de entre 1 y 3 años. Este tipo de situaciones han demostrado
en la práctica, la dificultad de conseguir familias que estén dispuesta a adoptar a
todo el grupo familiar, por lo cual, no se puede atrasar o retrasar la adopción de
alguno de ellos –y así violar su derecho a vivir en una familia- a la espera de un
hecho que puede no acontecer y que perjudicaría, en definitiva, a todos estos niños
–los más grandes pero también los más pequeños-. Pero la reforma no sólo prevé
de manera excepcional la preservación del vínculo fraterno que implica la
adopción de todo un grupo de hermanos en la misma familia adoptiva, sino
también el mantenimiento de vínculos. ¿Por qué? ¿Cuál podría ser un supuesto en
el que no sea factible o favorable el mantenimiento del vínculo entre hermanos?
Por ejemplo, en un caso en el que un hermano abusa sexualmente del otro y por
diferentes motivos se decide la adopción de uno de ellos, podría llegar a ser una
adopción plena que no requiera, en el interés del niño adoptado- abusado,
mantener el vínculo con su hermano. Además, si siempre debería mantenerse el
vínculo jurídico entre los hermanos, todo niño adoptado que después de varios
años la madre tiene otro hijo debería establecerse una obligación de hacérsele
saber de este nacimiento y a generar un vínculo jurídico. ¿Acaso alguna legislación
permite alguna “acción de hermandad”? El principio general es la preservación del
vínculo entre los hermanos de dos maneras: 1) siendo todos ellos adoptados por la
misma familia y 2) manteniendo el vínculo jurídico entre ambos a pesar de la
adopción. Sin embargo, cabe recordar que todo principio –como todo derechopuede
ser limitado de manera razonable (art. 28 de la Constitución Nacional), ya
que no hay derechos absolutos. Ello puede ser en supuestos excepcionales y
siempre, por razones debidamente fundadas. Esto es lo que prevé la reforma.
3. El derecho a conocer los orígenes
Uno de los derechos humanos expresamente reconocido y regulado en todo su
esplendor en la reforma, es el derecho a conocer los orígenes. No sólo se lo
menciona como uno de los principios- derechos pilares sobre los cuales se edifica
el régimen jurídico de la adopción, sino también observa una especial atención al
nuclear en un solo articulado todas las cuestiones que involucra este derecho.
¿Cuáles son los diferentes aspectos que se derivan del derecho a conocer los
orígenes según el art. 596 de la reforma? 1) el reconocimiento del ejercicio de este
derecho por el propio adoptado cuando éste lo desee, presumiéndose que cuenta
con la edad y grado de madurez para ello ante su mera inquietud, por lo cual, se
flexibiliza y amplía su ejercicio al quitar la restricción etárearígida que impone hoy
el Código Civil a los 18 años de edad, o sea, cuando la persona llega a la mayoría de
edad; 2) se amplía el ámbito material o fuentes de información sobre los orígenes,
no circunscribiéndose al proceso de adopción sino a todo ámbito –judicial o
administrativo- en el que se pueda localizar información referida al origen; 3) esta
información es de tal relevancia, que se establece la obligación de resguardar dicha
fuente que permitirá al adoptado el día de mañana conocer su historia; 4) se
recepta una doble ampliación, no sólo con relación a los organismos o personas
que pueden brindar dicha información, sino también que todos ellos están a
disposición para asesorar no solo a los adoptados sino también alos adoptantes, y
5) se incorpora una acción autónoma a los fines de conocer los orígenes sin
involucrar el vínculo jurídico creado por la adopción. Esta otra amplitud como lo es
receptar una acción autónoma a los fines de conocer los orígenes sin involucrar el
vínculo jurídico es una de las posturas doctrinarias más firmes ante la rigidez que
observa el actual art. 327 del Código Civil que prohíbe toda acción de filiación o
reconocimiento posterior a la adopción plena. Si bien en la reforma se mantiene la
irrevocabilidad de la adopción plena, también se permite el mantenimiento de
determinados vínculos jurídicos. A pesar de esta flexibilidad, en atención a la
relevancia del derecho a conocer los orígenes, la reforma recepta una acción
autónoma a los fines de conocer los orígenes. Se trata de una acción tendiente a
“clarificar” quién es el padre biológico de una persona que es adoptada y que tiene
y mantiene su vínculo jurídico filial con los adoptantes
4. La inexorable interacción entre la adopción y el sistema de protección
integral de derechos de niños y adolescentes
La reforma es realista. Sabe que una gran cantidad de situaciones que podrían
dar lugar a la adopción provienen de una intervención previa en el marco del
llamado “Sistema de Protección Integral de Derechos de Niños y Adolescentes” que
regula la ley 26.061. Se trata de una normativa central y básica en todo lo referido
a los derechos humanos de niños y adolescentes y por lo tanto, tratándose de la
regulación de una figura como la adopción directamente vinculada a la protección
de este grupo social, la interacción entre ambas normativas es ineludible. Así lo
hace la reforma. ¿En qué aspectos se observa este puente legislativo? Un claro
ejemplo es el previsto en el inciso c) del art. 606 que se refiere a cuándo o ante qué
casos un juez puede decidir la declaración de adoptabilidad de un niño. Una de las
causas de esta declaración involucra, precisamente, el mencionado sistema de
protección; y es cuando en dicho contexto se ha trabajado de manera profunda e
interdisciplinaria con la familia de origen y/o ampliada durante un tiempo
razonable y expresamente previsto por la ley 26.061 (90 días, prorrogable por
otros 90 días más por razones fundadas), y no haya sido posible revertir la
situación de vulnerabilidad planteada y por ende, que el niño no pueda regresar a
su núcleo familiar para ver satisfecho su derecho a vivir en familia. Pero este no es
el único supuesto en el cual se muestra este necesario entrelazamiento entre el
sistema de protección integral y la adopción. Otro se refiere al papel que juegan los
organismos administrativos de protección de derechos en todo el proceso
adoptivo. ¿Por qué? Porque muchos casos de adopción provienen de situaciones en
donde intervino en su momento dicho organismo. Son los profesionales que lo
integran quienes conocen realmente a los niños, ya que no sólo han intentado que
regrese a su familia de origen o ampliada, sino también quienes le han elegido el
hogar o la familia cuidadora con la cual vivir hasta que se decida en definitiva –
nada más ni nada menos- con quienes vivirá de manera permanente. ¿Acaso en el
interés superior del niño no es imperativo revalorizar el rol de aquellos
organismos- personas que van generando un vínculo y empatía con el niño en esta
especial situación? La respuesta afirmativa se impone. Esto es lo que hace la
reforma. Reconocer la complejidad de la adopción implica aceptar y valorar a
todos los que trabajan en este iter o proceso que comprende la adopción de un
niño. De este modo, la reforma le da un espacio a todos los que, de algún modo,
participan en el camino de la adopción.
5. El niño o adolescente como protagonista
El niño o adolescente como sujeto pleno de derechos, con necesidades,
caracteres y consideraciones propias, está muy presente en toda la regulación de la
adopción. Por empezar, al reconocer que cuando la adopción involucra a un niño
de 10 años o más edad, éste debe consentir su adopción. ¿O sea que si el niño no
presta su conformidad la adopción no es viable? Así es. Si un niño de 10 años o más
se opone expresamente a ser adoptado por una persona o pareja, la adopción va al
fracaso y es por ello la necesidad de contar con la anuencia expresa del principal
protagonista de la adopción: el adoptado.
En segundo lugar, la intervención en carácter de parte si cuenta con edad y
grado de madurez suficiente, debiendo actuar con su debido patrocinio letrado (es
decir, la figura del abogado del niño que establece la ley 26.061 en el art. 27), tanto
en el proceso judicial que puede culminar con la declaración en situación de
adoptabilidad como así en el proceso de adopción propiamente dicho.
Se reitera todo lo relativo al ejercicio del derecho a conocer los orígenes, acceso
que se tiene sin ninguna formalidad ni limitación de edad alguna: a su sola
petición, presumiéndose que se cuenta con edad y grado de madurez suficiente al
exteriorizar este interés. En este caso, no es necesario contar con ningún
patrocinio jurídico. Sí se debe contar con asistencia letrada para iniciar la especial
acción autónoma que prevé el art. 596 en su última parte cuando se trata de un
adolescente (o sea, aquél que cuenta con 13 años o más), patrocinio obligatorio
como se le reconoce a todo adulto en protección y salvaguarda del derecho de
defensa en sentido amplio. Precisamente, el patrocinio letrado no es un requisito
que obstaculiza el ejercicio de una acción (de un derecho), sino que lo es para el
efectivo y pleno acceso a la justicia (conf. Acordada nro. 5/2009 de la Corte Federal
que se adhiere a las «Reglas de Brasilia sobre Acceso a la Justicia de las Personas en
Condiciones de Vulnerabilidad»).
Por último, a los fines de mostrar de manera clara el compromiso de la reforma
con la manda constitucional- internacional de la consideración de los niños como
sujetos de derecho, cabe destacar que al regularse la cuestión del apellido del niño
adoptado, siempre se alude a la necesaria participación del niño en la construcción
de su apellido como uno de los tantos elementos que integran la identidad (conf.
art. 626, 627 inc. d y 629 última parte).
6. Revalorización del rol de la familia de origen y/o ampliada
La reforma admite que se puede arribar a una buena adopción, cuando todas
las partes involucradas tienen su espacio. La familia de origen tiene hasta ahora, un
lugar secundario. La reforma revaloriza el rol de los padres. ¿De qué modo? Por de
pronto, haciendo suya una crítica –cierta y sostenida- la falta de intervención en el
carácter de parte en la primera parte del proceso adoptivo en el que, justamente,
se debate si un niño debe permanecer en su familia o vivir en otra. Así, el art. 608
de la reforma dedicado a establecer quiénes son los sujetos que intervienen en esa
primera etapa que se regula de manera precisa con el nombre de ”declaración
judicial de la situación de adoptabilidad”, menciona en primer término al niño y en
segundo lugar, a los padres u otros representantes legales. Desde el punto de vista
procedimental, más participación, que reconocerles a los padres el carácter de
parte, es imposible.
Por otra parte, de conformidad con el concepto de familia en sentido amplio
como lo manda el decreto 415/2006 que reglamenta la ley 26.061, en la cual la
noción de familia no se circunscribe a los padres y hermanos sino también a otros
parientes e incluso, referentes afectivos del niño, la revalorización en análisis es
observada en otras previsiones como ser la imposibilidad de que se declare la
adoptabilidad de un niño si alguien de la familia –en estos términos ampliosofrece
asumir su cuidado.
También al regular y flexibilizar los tipos de adopción, al facultarse a los jueces
a otorgar la adopción plena pero dejando subsistente el vínculo jurídico con algún
miembro de la familia, respetándose así desde la ley los lazos afectivos.
Por último, cabe esgrimir la siguiente aclaración. Se ha afirmado que la reforma
no estaría en total consonancia con el derecho a tener y después mantener vínculo
con su familia de origen al brindar un plazo que sería exiguo –de 30 días
prorrogables por otro lapso igual- para la búsqueda de paradero de aquellos niños
que carecen de filiación establecida o que cuyos padres hayan fallecido. La ley
establece un plazo de manera general a los fines de contrarrestar un factor tan
complejo que en la adopción se profundiza como lo es el tiempo. Este plazo de 60
días está previsto para supuestos excepcionalísimos, ya que es sabido que en la
práctica, los casos de adopción provienen de otras causas, no de las previstas en
este inciso a) del art. 607, máxime en el marco de un ordenamiento jurídico donde
no sólo la maternidad se determina por el parto y la identidad del recién nacido –
no depende del “reconocimiento” materno- sino que además, la ley 26.413 de
registro civil en su art. 28 introduce la inscripción de nacimiento de “oficio” ante la
falta de inscripción por parte de los padres; por lo cual, los supuestos de “filiación
desconocida” son realmente, excepcionalísimos.
Más allá de estas salvedades no menores desde el punto de vista práctico –de la
efectividad de derechos- lo cierto, es que el plazo de 60 días que recepta la reforma
es un plazo constitucionalmente válido por varias razones. Si para trabajar con la
familia de origen cuando hay familia perfectamente identificable se brinda un
tiempo máximo de 180 días, es razonable fijar un tercio como lo es 60 días para la
búsqueda de familiares del niño; ya que no se debe perder de vista el avance
tecnológico que ha habido en los últimos tiempos en todo lo relativo a la identidad
y registración y consecuente, mayor seguridad y celeridad en actividades como la
que se regula en este inciso referido a la búsqueda de familiares. Por otra parte, se
debe recordar que durante ese lapso el niño sin ningún referente familiar se
encuentra en un hogar o familia cuidadora. Desde ya, si en ese lapso se encuentra a
los padres o familiares del niño en el supuesto de fallecimiento, aquí se debe
empezar a trabajar con ellos de conformidad con lo dispuesto en la ley 26.061 y el
inciso c) del articulado en análisis, el 607.¿Por qué? Por el reiterado principio de
preservación de los vínculos familiares en respeto por el derecho a la identidad.
7. Ampliación de las personas que pueden adoptar
La reforma mantiene la adopción unipersonal como la bipersonal o conjunta,
con total independencia de la orientación sexual de la o las personas, pretensas
adoptantes por aplicación del principio de igualdad y no discriminación que
introdujo la ley 26.618 y que la reforma respeta por manda legal y constitucional
de conformidad con el principio de no regresividad. ¿Cuál es la ampliación que
propone la reforma? Lo que ya varias voces jurisprudenciales admitieron y voces
doctrinarias vienen bregando hace años: la adopción conjunta a parejas no
casadas, siendo la calidad para ser adoptante el elemento central en interés
superior del niño a ser adoptado y no si la pareja ha o no ha formalizado el vínculo
de pareja. ¿Y si dos personas se divorcian en el marco de un proceso de divorcio?
También pueden adoptar en forma conjunta, ya que el fracaso en la relación entre
los adultos no es un obstáculo para reconocer la aptitud para ser padres adoptivos,
máxime cuando el niño ya convive en ese grupo familiar cuyos adultos se
separaron pero se mantiene intacto el cuidado y afecto hacia el niño. Ademásse
flexibilizan ciertos requisitos como ser la edad para adoptar, la cual disminuye de
30 a 25 años, aclarándose que cuando se trata de una adopción conjunta (sea por
parte de un matrimonio o una unión), es suficiente con que uno de ellos cumpla
con este mínimo etáreo. Otro cambio sustancial que involucra a quienes pueden
adoptar se refiere a la residencia permanente en el país por un lapso de 5 años
anteriores a la guarda; si bien se mantiene esta previsión se aclara que este
requisito no rige para las personas de nacionalidad argentina o naturalizadas en el
país. Por último se agrega un requisito: el estar debidamente inscripto en el
correspondiente registro de adoptantes. ¿Por qué? La inscripción es un requisito
esencial ya que toda persona que pretende adoptar un niño debe estar preparada
para adoptar y este análisis deben llevarlo adelante organismos especializados
como los registros locales que cuentan con la versación en la difícil y compleja
tarea de evaluar la aptitud para adoptar. Máxime cuando son los jueces quienes
tienen la gran responsabilidad de elegir los mejores padres adoptivos para un niño
de una nómina que suele ser extensa, y ellos carecen de la formación necesaria
para llevar adelante esta tarea, por lo cual necesitan de la asistencia de los
registros de adoptantes. ¿Acaso una buena elección de los futuros padres
adoptivos de un niño no permitirá evitar conflictos de extrema gravedad como son
los casos de “devoluciones”?
8. Los tiempos en la adopción.
Otra de las principales modificaciones que propone la reforma gira en torno
a “ordenar” el proceso de adopción y para ello, el mencionado factor tiempo
cumple un rol fundamental.
Para comprender con mayor precisión estos cambios, se debe desterrar una
información errónea: al proyecto no regula tres procesos judiciales para el
otorgamiento de la adopción –o sea, se adiciona uno al sistema actual- sino que
mantiene la existencia de dos procesos judiciales, pero lo hace con principios,
tiempos y reglas más precisas.
Un primer y necesario proceso es la mencionada “declaración judicial de la
situación de adoptabilidad”. Se trata de un proceso que en la práctica, se lleva
adelante pero sin una normativa expresa, por lo cual, cada juez actúa según su
saber y entender. Dejar atrás este silencio normativo en una primera etapa central
para la adopción como lo es, nada más ni nada menos, saber si un niño se
encuentra o no en situación de ser adoptado, constituye un avance elocuente que
trae consigo la reforma. Y un segundo proceso, el de adopción propiamente dicho
que se regula en los arts. 615 a 618. ¿Y la guarda para adopción? No es un proceso
judicial más sino que es lo que tiene que ser: la figura que se otorga de manera
provisoria para evaluar si la familia pretensa adoptante que se selecciona,
efectivamente, genera empatía y lazo afectivo con el niño.
También fundado en el “factor tiempo” y en el mencionado principio de
realidad –en este caso, de las dudas o incertidumbres que presenta la regulación
actual y que tanto la doctrina como la jurisprudencia esperan respuesta-, en el
Anteproyecto se dispone que la sentencia de privación de la responsabilidad
parental equivale a la declaración judicial del estado de adoptabilidad (art. 610),
por lo tanto, no es necesario reeditar y así extender ninguna decisión tendiente a la
adopción de un niño cuyos padres han sido privados de su responsabilidad
parental. En esta misma línea, el proyecto establece de manera expresa que una
vez cumplido el período de guarda “el juez interviniente, de oficio o a pedido de
parte o de la autoridad administrativa, inicia el proceso de adopción” (art. 616),
cuestión hoy totalmente silenciada en la normativa vigente. De este modo, la
preocupación por el “factor tiempo” no sólo está en el principio del proceso –en
sentido amplio- de la adopción que suele ser el cuándo y cómo llegar a la decisión
de adoptabilidad, sino también durante todas las instancias para llegar a la
sentencia que emplaza a un niño en su estado de hijo adoptivo.
9. Mantener la coherencia del sistema con la realidad: la prohibición de
la guarda de hecho y sus excepciones
Ciertos interrogantes claves siempre han inquietado a la práctica de la
adopción: ¿Pueden los padres “elegir” los futuros padres adoptivos de su hijo? ¿Es
posible el contacto directo entre familia de origen y pretensa adoptiva? ¿Cuál es el
rol o la función que le cabe al registro de adoptantes? ¿Qué sucede con los
supuestos que se conocen de “chicos puestos”?
Es sabido que la ley –incluso legislaciones integrales como lo es un Código Civilno
tiene el “poder mágico” de evitar maniobras fraudulentas o conductas
lamentablemente arraigadas y avaladas por algunos operadores jurídicos y no
jurídicos que consideran que es mejor en el interés del niño y de su familia
contactarse de manera directa con una mujer en situación de vulnerabilidad por
razones de carencia socioeconómicas a quienes se les ofrece “entregar” a su hijo a
otra familia en la cual estaría “mejor cuidado” y podría tener “una mejor vida”,
llevando así una decisión “no egoísta” que mejoraría la vida del niño y de la propia
madre y su familia ya que por lo general, suele tener otros hijos. ¿Una ley de
adopción puede lograr una necesaria y pendiente “deconstrucción cultural”? Sola
no puede. Por ende, la reforma sigue la línea de prohibir el contacto directo entre
la familia de origen –por lo general, madres solas y en estado de total
vulnerabilidad- con pretensos adoptantes; pero también se es consciente que esta
herramienta jurídica no es “la” solución para erradicar prácticas que tanto daño le
hacen a la figura de la adopción y en definitiva, a lograr la efectiva satisfacción del
derecho de todo niño a vivir en familia.
¿Qué se dice en el proyecto? Se mantiene la prohibición de la guarda de hecho
al vedar expresamente la entrega directa en guarda de niños, niñas y adolescentes
mediante escritura pública o acto administrativo; pero amplía esta prohibición al
disponer que se extiende a toda “entrega directa en guarda otorgada por
cualquiera de los progenitores u otros familiares del niño” (art. 611). Pero no se
queda en la mera prohibición, sino que avanza al facultar a los jueces a “separar al
niño transitoria o definitivamente de su guardador, excepto que se compruebe
judicialmente que la elección de los progenitores se funda en la existencia de un
vínculo de parentesco o afectivo, entre éstos y el o los pretensos guardadores del
niño”. Y si de principio de realidad se trata, este es el que está presente en esta
excepción, al reconocer que no todo contacto directo es un caso de “chico puesto”
con la consecuente vulneración de derechos que esta actitud conlleva, sino que hay
casos en los cuales este vínculo es sincero, es decir, responde a una relación
afectiva o de parentesco previa que el juez debe analizar en cada caso. Esta
diferenciación que se hace en el proyecto se vincula con la delegación del ejercicio
de la responsabilidad parental prevista en el art. 643 y que a los fines de que no se
cuelen situaciones de “chicos puestos” por esta otra vía. De este modo, se alcanza
una regulación integral y sistémica, en la cual se conocen cuáles son los
subterfugios que se utilizan para sortearse los pasos legales para la adopción del
niño y así, se pretende el debido control judicial para todas estas maniobras a los
fines de lograr una intervención dentro de la ley y no fuera de ella como lo que
acontece hoy en la gran mayoría de los casos.
Es por ello que la última parte del articulado en análisis, el art. 611,
establece que “Ni la guarda de hecho, ni los supuestos de guarda judicial o
delegación del ejercicio de la responsabilidad parental deben ser considerados a los
fines de la adopción”, siendo imprescindible el cumplimiento de los pasos
procesales y de fondo que se establecen en el Título relativo a la adopción; siendo
además y en definitiva, una responsabilidad del estado como garante último de los
derechos de todas las personas elegir los mejores padres para un niño, por ello
este paso obligado por los registros de adoptantes como un requisito esencial para
adoptar un niño.
10.Flexibilización de los tipos de adopción
El último decálogo se reserva para una de las reformas más complejas y
novedosas a la vez en la que, una vez más, la reforma sale de la perspectiva binaria
y “cómoda” del derecho de regular instituciones de manera rígida sin permitir –o
tener temor- a ciertas flexibilizaciones a pesar de estar más a tono con la
complejidad que muestran las relaciones de familia hoy.
Nos referimos a los tipos de adopción. Cabe recordar que en el régimen
vigente la adopción puede ser plena o simple, afirmándose que la adopción de
integración –la adopción del hijo del cónyuge- es una especia de la adopción
simple. La reforma sale de esta estructura rígida y para ello, en primer término,
admite existen tres tipos de adopción:“Este Código reconoce tres tipos de adopción:
a) plena; b) simple; c) de integración”” (art. 619).
¿Por qué la adopción de integración se la eleva al ser considerada un tercer
tipo filial adoptivo? Sucede que tiene tantas particularidades que amerita una
regulación propia mediante el reconocimiento expreso de un lugar especial y
autónomo. Por otra parte, la reforma amplía este tipo adoptivo en total
consonancia con la flexibilidad del concepto de familia desde la obligada óptica
constitucional- internacional. Así, la adopción de integración no sólo involucra la
adopción del hijo del cónyuge, sino también del conviviente. ¿La adopción de
integración es de carácter plena o simple? Hoy es simple a pesar de que varios
fallos la han otorgado en forma plena. En la reforma se recepta esta disyuntiva y se
la resuelve. ¿De qué modo? Se permite que sea una o la otra según las
circunstancias fácticas y afectivas que se presenten. Así, si una mujer ha tenido un
hijo y el padre jamás lo ha reconocido y al tiempo formó una nueva pareja que
adora a ese niño y pretende adoptarlo, esa adopción sería de carácter plena así no
sólo este niño suma un vínculo filial sino también de parentesco con todos los
familiares de esta pareja de la madre. En cambio, si el niño tiene un padre aunque
un tanto ausente, la adopción sería de carácter simple ya que no sólo se le respeta
que tiene un padre sino toda la familia de éste. A realidades complejas, leyes
flexibles sin violar el principio de seguridad jurídica.
La segunda novedad sustancial que involucra al juego entre la adopción
plena y simple gira en torno a la flexibilidad de ambos tipos adoptivos. Si bien se
regulan los efectos de cada una de ellos, el art. 621 faculta al juez a decidir según
las circunstancias del caso, si se otorga la adopción plena o simple, siempre
“atendiendo fundamentalmente al interés superior del niño”. Ahora bien también se
lo habilita fundado en el mismo argumento a que “a pedido de parte y por motivos
fundados, el juez puede mantener subsistente el vínculo jurídico con uno o varios
parientes de la familia de origen en la adopción plena, y crear vínculo jurídico con
uno o varios parientes de la familia del adoptante en la adopción simple”. ¿Acaso no
hemos tenido en la jurisprudencia –o sea en el plano de la realidad o de la praxissupuestos
excepcionales en los cuales en el interés de los niños comprometidos
correspondía mantener el vínculo entre hermanos pero también, crear vínculos
con toda la familia de los adoptantes? El tema de los hermanos en la adopción
cuando es imposible o al menos dificultoso preservar esta relación dentro de una
misma familia adoptiva es, hasta ahora, un saldo pendiente. En algunos pocos
casos se ha apelado a la inconstitucionalidad del art. 323 del Código Civil que
regula la adopción plena3. ¿Por qué apelar a una medida de última ratio, extrema y
que no todos los jueces se atreven a aplicar si se puede receptar desde el texto
normativo diferentes maneras de sumar vínculos afectivos y no tener que estar
ante la disyuntiva de elegir si es mejor mantener el vínculo con los hermanos a
través de la adopción simple o adicionar a la familia adoptiva mediante la adopción
plena? Nuevamente cabe afirmar: a realidades complejas, leyes flexibles.
Por último, la reforma introduce otra novedad que se la ha considerado en
algún precedente aislado: la figura de la conversión de adopción simple y plena.
Sucede que la sentencia de adopción es una “foto” que se saca en un momento
determinado, sin embargo, la vida de las personas suele parecerse más a una
película; por eso puede ocurrir que al momento de dictar sentencia haya alguna
razón para mantener el vínculo con la familia de origen y que tiempo más tarde,
este haya perdido su razón de ser. De ahí, que se habilita la conversión de simple y
plena de conformidad con lo dispuesto en el art. 622. Una vez más: a realidades
complejas, leyes flexibles.
C) Breves palabras de cierre
3Ver entre otros: Trib. Coleg., Fam., nro 2 de Mar del Plata, P. J. C Y OTRO S/ Adopción. Acciones
vinculadas, 28/03/2008, ABELEDO PERROT Nº: 70044640; Juz. Nac. 1a Inst. Civ. Nro. 88, R., L. P.,
02/09/2009, ABELEDO PERROT Nº: 70067353; CS, Santa Fe , L., A. K., 30/11/2004, LLLitoral 2005
(junio), 438, con nota de Mirta H. Mangione Muro; Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala J
, Q., C. c. I., R. y otros, 11/07/2000, LA LEY 2001-C, 761, con nota de Santos Cifuentes.
Este decálogo sobre algunas de las principales modificaciones que propone
la reforma del Código Civil en el régimen de la adopción, es hábil para observar
cómo se puede logar un sistema infraconstitucional totalmente equilibrado con
todos derechos humanos en juego que titularizan varias personas: el adoptado de
manera principal; los integrantes de la familia de origen y también los de la familia
adoptiva.
Se trata de un régimen jurídico que respeta el derecho a la identidad en su
máxima y compleja expresión, en el que se encuentra directamente comprometido
la noción de los niños como sujetos de derecho y la consecuente protección de su
interés superior; fijándose pautas claras que eviten caer en la inseguridad jurídica,
pero a la vez, reconociéndose lo “compulsivo y ardua” que es la realidad social y las
diferentes situaciones fácticas que pueden estar detrás de la adopción, para lo cual
se necesita una normativa ancha y dúctil.
¿Es la mejor ley que se podría alcanzar en esta compleja temática? El tiempo
lo dirá, por lo pronto es, sin lugar a dudas, un proyecto respetuoso de cada una de
las piezas que construyen este verdadero rompecabezas que implica cada historia
de adopción. Como tan bien lo ha expresadoJean Jacques Rousseau: “Precisamente
porque la fuerza de las cosas tiende siempre a destruir la igualdad, la fuerza de la
legislación debe siempre tender a mantenerla”. Este es el fin último de la regulación
de la adopción: mantener la igualdad aceptando las diferencias entre los niños, sus
familias de origen y las familias adoptivas. Tarea harto compleja que el proyecto de
reforma encara, enfrenta y exhibe.
