“H. A. c/ M. C. M. E. s/ ORDINARIO” Nº 10.277
DIAMANTE – JUZG. FAMILIA – DRA. ANA C. QUINTEROS FAGETTI
///-RANA, 11 de octubre de 2017.
VISTOS Y CONSIDERANDO:
1.- Promovida por el actor medida cautelar de cuidado parental compartido alternado de su hija -hoy de ocho años de edad- la a-quo dispuso hacer lugar a lo solicitado hasta tanto se resuelva la causa de manera definitiva con todos los elementos probatorios necesarios; rechazó además la petición de prohibir al padre que haga asistir a la niña a terapia psicológica con la profesional por él elegida; ordenó que ambos progenitores concurran a psicoterapia para vincularse de forma saludable con su hija y así garantizar el interés superior de la misma, a quien dispuso designar tutor especial ad litem y revocó el proveído que tuvo por presentada a la menor, pero sin hacer lugar al desglose del escrito de fs. 134/135, supuestamente firmado por la niña que diera origen a tal providencia y en el que afirmaba que su padre la maltrata y que lo asentado en el acta de la audiencia que corre a fs. 92 no es su verdadera voluntad, que es mantener la responsabilidad parental a cargo de su madre.
2.- Para así decidir, la magistrada puntualizó la novedad introducida en la materia por el art. 641 inc. b) del Cód. Civ. y Com. al dejar de lado los roles estereotipados de progenitor cuidador y progenitor proveedor y consagrar el ejercicio de la responsabilidad parental compartida como primera alternativa, excepto que sea imposible o perjudicial para el hijo; tuvo en cuenta la voluntad de vivir unos días con su mamá y otros con su papá, expresada por la niña en la precitada audiencia en que la misma fue escuchada, considerando importante en el caso concreto respetar su deseo, por no encontrar obstáculo para ello y contar con dictamen favorable del Ministerio Pupilar. A su vez, verificando una actitud dilatoria de la madre, descartó la petición expuesta en el antes aludido escrito con la firma atribuida a la menor, por reputar -de acuerdo al informe interdisciplinario de fs. 139- que la misma, acorde su edad y madurez, carece del discernimiento necesario para intervenir de manera autónoma en juicio, elegir abogado e impartirle instrucciones.
3.- En cuanto al pedido de prohibir al padre que elija la profesional que asista psicológicamente a la niña, lo consideró infundado, sin perjuicio de reconocer que la progenitora tiene derecho a ser informada sobre los tratamientos brindados a su hija, en concordancia con lo dictaminado por el Ministerio Pupilar a fs. 137, no advierte la a-quo que dicho tratamiento provoque una vulneración evidente de los derechos de la menor, ni tampoco encuentra beneficioso para la niña pasar de una profesional cuyos honorarios paga el progenitor, a otra cuyos honorarios pagaría su progenitora. Destacó además que no son opuestos los informes de ambas profesionales, sino que por el contrario, coinciden en que la menor no manifiesta existencia de conflictos familiares; que la asustan, angustian y preocupan las peleas entre sus padres y desearía que las relaciones entre ellos fueran muy buenas; que recuerda con tristeza, dolor, vergüenza y miedo algunas escenas vividas en las que hubo insultos, gritos y falta de respeto.
4.- Señaló la a-quo que el derecho de la progenitora a ser informada queda cumplido con el dosier que la profesional tratante de su hija agrega a fs. 103/104 y se encuentra a disposición de ambas partes, en el que la misma responde a un exhaustivo cuestionario que le fuera requerido por oficio; particularmente puntualiza en dicho informe que ha mantenido entrevistas con ambos padres de la niña con muy buena predisposición de ellos. Refiere también al informe del ETI de fs. 74/75, que da cuenta del hecho que los adultos pretenden hacer prevalecer sus intereses por sobre el derecho de la niña de disfrutar de ambos padres; por ello, con cita del art. 642 in fine del CCyCN, ordena que ambos progenitores concurran a terapia psicológica de manera conjunta, a fin de procurar superar los desacuerdos reiterados que les impiden ejercer la responsabilidad parental de manera pacífica y lo acrediten en autos.
5.- Finalmente, en cuanto a la admisión del recurso de reposición contra el auto que tuvo por presentada a la niña y al pedido de desglose del escrito con su firma y con el patrocinio de la misma abogada que es apoderada de su progenitora, luego de señalar los dos derechos de jerarquía constitucional que tienen los niños, niñas y adolescentes -de ser oídos y de actuar procesalmente en el juicio- resaltó la a-quo que un niño puede ser oído en una causa judicial, en audiencia y sin límite de edad según su grado de madurez conforme la CDN, la Ley 26061 y el art. 639 inc. c) CCyCN, sin que ello implique que se admita su intervención con representación propia en el proceso y con independencia de sus padres. Puntualizó que la niña L. fue escuchada conforme a derecho, más al carecer de capacidad procesal y del discernimiento necesario para intervenir en juicio de manera autónoma según informe del ETI de fs. 139, corresponde designarle un tutor especial para que la represente en autos, conforme art. 109 inc. a) CCyCN, por existir conflicto de intereses entre la niña y sus progenitores; interpretando que en la especie se operó una confusión de intereses y de roles entre representante y representado, actuando como patrocinante de la madre y de la hija una única abogada que responde a los intereses de la progenitora que la contrató, y no a los de la propia niña afectada, litigando en términos inconvenientes para salvaguardar las necesidades prioritarias de la menor. Sin embargo, entendió que no corresponde desglosar el escrito de marras, atento a que el mismo sirvió de base para requerir la intervención interdisciplinaria que trajo luz a la cuestión planteada, sin perjuicio del reproche ético y moral que merece el escrito confeccionado por la letrada patrocinante, corriendo traslado del pedido de sanciones disciplinarias efectuado por la parte actora, al que infra nos referiremos.
6.- Contra dicho pronunciamiento interpuso recurso de apelación la parte demandada, expresando agravios mediante memorial obrante a fs. 233/236; el que fue respondido por la parte apelada a fs. 243/245 denunciando la deserción recursiva; planteo este último que fue acompañado por la Sra. Representante del Ministerio Público de la Defensa en su dictamen de fs. 256/257 ante la Alzada, interesando inclusive se llame la atención a la letrada apelante por la presentación de escritos presuntamente suscriptos por la menor, exponiéndola así de manera impropia y perjudicial para su interés superior.
7.- Así establecidas las posiciones de las partes y advertido el suscripto que de lo resuelto a fs. 237 surge la existencia de otras actuaciones entre las partes de autos y ante el mismo juzgado, caratuladas “M.C. M. E. c/ H. A. s/ Medida cautelar de no innovar”, se estableció contacto telefónico directo con la titular del Juzgado de Familia de Diamante, quien informó que en audiencia celebrada ante sí el día 6 de enero del corriente año, es decir: con posterioridad al pronunciamiento aquí impugnado, había logrado que los progenitores acordaran el cuidado compartido de su hija L. y que se sometieran a tratamiento psicológico en conjunto; agregó la magistrada que desde ese momento no se registraron más actuaciones ni intervenciones relacionadas con el caso, por lo que estima que el acuerdo arribado se viene cumpliendo con buenos resultados.
8.- Ante lo expuesto se solicitó a la Sra. Jueza que remitiera copia de lo actuado, lo que así se concretó y quedó agregado a fs. 260/286. El resultado obtenido por la magistrada de la anterior instancia en encomiable tarea, logrando que los adultos depongan su actitud beligerante y lleguen a un acuerdo civilizado, tornando el recurso bajo análisis prácticamente abstracto y así corresponde sea declarado.
9.- Sin perjuicio de este hecho, a fin de adoptar decisiones en materia de costas y sobre la conducta profesional de la letrada patrocinante de la progenitora, no puede obviarse que, examinado el memorial recursivo, el mismo resulta insuficiente para constituir una real expresión de agravios, tal como con acierto lo manifestara la parte apelada; toda vez que su contenido no supera las características de una mera discrepancia con lo resuelto, afirmando en forma reiterativa que la magistrada y el defensor actuante, por no ser profesionales de la psicología ni especialistas en derecho de familia, interpretaron erróneamente la verdadera voluntad de la niña, que es vivir con su madre porque le tiene miedo al padre; que la actual concubina de éste tiene antecedentes penales -sin aportar la más mínima prueba al respecto- y que además, por la carga horaria laboral de ambos, no tienen tiempo material de atender a la niña.
10.- Como puede apreciarse de la lectura de tales manifestaciones, transcriptas en sustancial síntesis en el considerando precedente, ninguna de ellas se hace cargo de los argumentos vertidos en la sentencia en crisis, especialmente que la conclusión a que allí se arriba no es producto únicamente de la interpretación de juez y defensor, sino que se ha hecho mérito de los informes producidos por el organismo minoril administrativo, los informes de profesionales en psicología y del equipo interdisciplinario del juzgado; además de efectuar denuncias no acreditadas, falencias todas que invalidan el memorial de agravios en tanto no cumple con los recaudos previstos en el art. 257 del ritual.
11.- Como reiteradamente se ha señalado por este Tribunal, si bien la expresión de agravios no requiere de términos sacramentales, es preciso que la misma contenga una crítica concreta, razonada y objetiva de los errores en que habría incurrido el sentenciante al fundar el fallo materia de recurso, que lo descalifican como verdad conclusiva; como así también debe tenerse en cuenta que la falta de agravios respecto de los argumentos esenciales en que se sustenta la sentencia apelada importa la deserción del recurso, aún cuando se formulen agravios respecto de los restantes fundamentos (cfr. esta Sala in re “Almarante c/ Schomfeld”, 30/9/1987; “Alfaro c/ I.A.P.S. s/ Sumario”, 24/6/1991; “Camet Gaston y otra c/ Bravo de Zanabria Orfilia s/ Ordinario (civil)”, Nº 8230, 5/7/2012, entre muchos otros). En la especie, no se cumplen tales recaudos como se señalara ut supra.
12.- Por su parte, y tal como también se ha dispuesto en anteriores pronunciamientos, corresponde, conforme con autorizada doctrina procesal, que el Tribunal indique expresamente cuáles fueron los argumentos de la sentencia de grado que no merecieron réplica o consideración por el apelante, derivación necesaria de la imperativa exigencia de fundar las resoluciones judiciales, que legislativamente ha sido receptada en la modificación introducida por la Ley 9776 al art. 258 del CPCC (Cfr. esta Sala in re “B.A.C.O c/ Taconni”, 11/12/1992; “David c/ Seraco S.A. -Ejecución de Honorarios”, 30/11/1994; “Luis M. Mangia S.A. c/ Agencia Schell y ot. -Ejecutivo”, 29/12/1994; “D.G.R. c/ Gaioli de Vittulo”, 9/5/2001; “Flores c/ Pereyra”, Nº 6353, 18/12/2009, entre otros). Al respecto, es decisivo para reputar infundado el recurso, el hecho que la apelante pretende que la decisión adoptada por la Sra. Jueza de manera concordante con el Defensor de Pobres y Menores, lo fue interpretando erróneamente la voluntad de la menor por no ser psicólogos ni especialistas en derecho de familia, siendo que claramente los funcionarios judiciales se basaron en pericias psicológicas y en informes del COPNAF y del Equipo Técnico forense, compuesto por Médica Psiquiatra, Psicóloga y Licenciada en Trabajo Social, ninguno de ellos impugnado.
13.- Como consecuencia de tales falencias, de no ser abstracta la cuestión, hubiera correspondido hacer efectivos los apercibimientos previstos en el art. 258 del C.P.C.C., y, como propicia el apelado en su contestación de agravios, declarar la deserción del recurso, por no constituir el memorial recursivo una derivación razonada de las pruebas existentes en autos y del derecho vigente. Cabe señalar que esta conclusión a la que se arriba desde un punto de vista procesal, encuentra amplio respaldo doctrinario, y es oportuno traer a colación los comentarios de las Dras. Aída KEMELMAJER de CARLUCCI y Mariel F. MOLINA de JUAN, en su nota “La participación del niño y el adolescente en el proceso judicial” (publicada en RCCyC 2015 noviembre 3 DJ 04/05/2016, 10; Cita Online: AR/DOC/3850/2015) en la cual se preguntan en qué casos el niño o adolescente puede intervenir de manera autónoma, teniendo en cuenta que el CCiv.y Com. supedita la participación con abogado a la oposición de intereses del niño con sus representantes legales (arts. 26, 677 y concs.). Sobre el tema apuntan como premisa que, a diferencia del derecho a ser oído, para que sea posible la actuación personal con defensa técnica, resulta coherente que la persona tenga un cierto grado de madurez. Recuerdan que antes de la sanción del CCiv.yCom. se discutió si esa madurez se encontraba supeditada a la edad fijada para realizar actos jurídicos lícitos (art 921 del CCiv.) o si debían aplicarse las reglas emanadas de la ley 26.061 y la CDN, haciendo operativa la valoración de la autonomía progresiva de la persona y su capacidad para intervenir en ese caso concreto.
14.- No viene al caso desarrollar aquí todas las posturas, bastando verificar que el CCiv.yCom. se inclinó por un criterio flexible-mixto, que ofrece una variante muy razonable. Como regla, si se trata de un adolescente, su “edad y grado de madurez” se presume. Si es un niño, corresponderá al magistrado valorar en cada supuesto si cuenta con las condiciones necesarias para llevar adelante una participación autónoma. Por lo tanto, la edad de trece años estaría indicando la capacidad para designar abogado y los menores de esa edad, si cuentan con madurez suficiente previamente valorada por el tribunal, podrían actuar con patrocino propio. Caso contrario, deben contar con la asistencia de un tutor especial (conf. art. 109 del CCiv.yCom.); es lo que ha acontecido en la especie: determinada la carencia de madurez suficiente por los profesionales específicamente preparados para ello, la a-quo además de oir personalmente a la niña L., le designó un tutor especial ad litem, según así consta en el punto 4º de fs. 197.-
5.- Dicho desenlace pone en evidencia la inoficiosa actuación de la letrada de la recurrente, circunstancia que, con arreglo a lo preceptuado en el art. 9º de la ley 7046 y doctrina vinculante de la Excma. Sala Civil y Comercial del S.T.J.E.R. al respecto, constituye un impedimento para regular honorarios en su favor; los que si se regularán en cambio, a las letradas de la parte apelada que pusieron en evidencia tal carencia recursiva.
16.- En cuanto a la sanción procesal solicitada por el apelado y la Sra. Representante del Ministerio Pupilar, este Tribunal ha dicho reiteradamente que las sanciones por temeridad y/o malicia no proceden cuando la parte se ha limitado a ejercer un poder jurídico y no se advierten al mismo tiempo articulaciones ajenas a tal ejercicio, debiendo la apreciación de las circunstancias efectuarse cuidadosamente, resolviéndose las situaciones de duda a favor de quien se pretende sancionar; y también ha sentado que “la temeridad se vincula con la conducta de quien deduce pretensiones o defensas cuya inadmisibilidad o falta de fundamento no puede ignorar con arreglo a una mínima razonabilidad, configurándose por lo tanto, frente a la conciencia de la propia sin razón”. (Cfr. esta Sala in re “La Agrícola Regional Coop. Ltda. Agropecuaria de Consumo y de Servicios Públicos c/ Viejo Zorro S.A. – Ejecución hipotecaria”, Nº 9577, 18/8/2015 y sus citas; “Boleas Ramón H. c/ Buyotti Mauricio Daniel y otros s/ Sumario”, Nº 6991, 24/2/2011 y sus citas, entre muchos otros).
17.- En la especie, sin perjuicio de advertir la notoria diferencia existente entre la rúbrica puesta por la menor en el acta de fs. 92 en presencia de la Sra. Jueza, la Sra. Secretaria y el titular del Ministerio Pupilar y la firma que la letrada de su progenitora le atribuye a la niña en el escrito presentado a fs. 134/135, ha quedado en evidencia un exceso en el ejercicio de su derecho a solicitar la revisión de la sentencia que amerita la sanción solicitada, descripta en el art. 42 invocado por la apelada, como la interposición de recursos inadmisibles. Claramente inadmisible es la actitud de la recurrente, de utilizar un escrito absolutamente técnico que pretende firmado por una niña de ocho años de edad, que configura una conducta, además de contraria a las más elementales normas de ética profesional por patrocinar en un mismo proceso a la progenitora y a su hija con intereses contrapuestos, la realización de un acto a sabiendas de su esterilidad, por carecer la firmante de la capacidad de ejercicio que regulan los ars. 23, 24 inc. b), 25 y 26 del Cód. Civ. y Com.; provocando así un dispendio judicial ocioso y, lo que es mucho más grave, sometiendo a la niña a una innecesaria exposición procesal, conculcatoria del debido respeto a su edad, grado de madurez, capacidad de discernimiento y demás condiciones personales, constitutivas de su interés superior, conforme art. 3º inc. d) Ley 26.061.
18.- Examinando la cuestión desde esa óptica, es dable advertir que en la especie no se trata de un supuesto en el que la accionada se haya limitado a ejercer ante esta Alzada el derecho a recurrir, sino que lo ha hecho sin argumento alguno, omitiendo toda consideración a los fundamentos dados por la a-quo y pretendiendo introducir en el proceso un escrito que atribuye a quien, a estar por los ya referenciados informes multidisciplinarios, carece de la capacidad y madurez requerida para expresar voluntariamente ese contenido. Se configura así irrefutablemente, un supuesto de temeridad y malicia procesal que justifica la aplicación de la sanción pedida a la letrada patrocinante, toda vez que el abuso de la vía recursiva ejercitada, reposa básicamente en el inexcusable conocimiento técnico de la manifiesta improcedencia de la presentación indebidamente introducida, incurriendo en violación de los deberes de lealtad, probidad y buena fe que deben necesariamente presidir la constitución y el desarrollo del litigio, orientado a la sana y correcta administración de justicia de la que son auxiliares y colaboradores los letrados (Cfr. C.Concordia Sala Civ. y Com. in re “Banco de Entre Ríos c/ Angel Dario Romero y Otro s/ Preparación de la vía ejecutiva- Hoy ejecutivo”, 17/9/1992).
19.- Abona el análisis precedente la circunstancia que la letrada apelante asistió a la aquí demandada y suscribió el acta de la audiencia en la que las partes llegaron al acuerdo al que nos hemos referido en los considerandos 7º y 8º, y no obstante ello, mantuvo posteriormente el recurso expresando agravios en fecha 6/2/2017 -cargo de fs. 236vta.- lo que sumado a todo lo anterior y de conformidad a lo dispuesto en el art. 42 del C.P.C. y C. torna ampliamente procedente la sanción pedida. Más aún, entendemos que la naturaleza de la conducta que venimos comentando justifica se dé vista al Ministerio Público Fiscal, a los fines que estime corresponder.-
Por todo lo expuesto,
SE RESUELVE:
1º) Declarar abstracto el recurso de apelación interpuesto a fs. 217 contra la resolución de fs. 192/197, con costas a la apelante vencida, art. 65 del CPCC.-
2º) Declarar inoficiosa la actuación de la letrada de la recurrente, en orden a lo preceptuado en el art. 9º de la ley 7046, a quien no se regularán honorarios.
3º) Regular los honorarios de las Dras. D. D.y S. S.D., por su actuación ante la Alzada, en el 40% de lo que corresponda a primera instancia – arts. 3, 30, 71, 12, 14, 63 y 64 Ley 7046.-
4º) Llamar la atención a la letrada de la recurrente Dra. B. V. de P., cuya conducta se declara temeraria y maliciosa, aplicándole una multa equivalente a veinte (20) juristas a favor de la parte accionante, art. 42 del CPCC.
5º) Dar vista de lo actuado al Ministerio Público Fiscal conforme los considerandos.
6º) Firme que sea lo resuelto, comunicar al Colegio de Abogados de Entre Ríos a los fines que estime corresponder.-
Regístrese, notifíquese y en estado bajen, sirviendo la presente de suficiente y atenta nota de remisión.

OSCAR DANIEL BENEDETTO EDUARDO ROMEO CARBÓ

Existiendo mayoría, la Sra. Vocal Dra. Graciela A. Basaldua hace uso de la facultad de abstenerse de emitir voto de conformidad a lo dispuesto en el art. 267 del C.P.C. y C.

GRACIELA AIDA BASALDUA

Se registró. Conste.
MARIA CLAUDIA FIORE
Secretaria de Cámara